《公司法》修改后，对公司擅自设立分支机构如何定性和处罚，在执法实践中有以下几种不同的意见：认为应认定为冒用有限责任公司分公司名义行为，依据《公司登记管理条例》第八十条定性处罚；认为应根据《公司登记管理条例》第七十三条有关规定，作为未办理变更登记的情形处理；认为应依据《无照经营查处取缔办法》进行定性和处罚；认为“冒用”、“变更”等词语不能准确表示擅设分支机构的性质，而《无照经营查处取缔办法》又无擅设分支机构无照经营类型的规定，因此，该行为如何定性和处罚，现行法律、法规尚无明确规定。

　　笔者认为，现行法律、法规对上述问题的规定是明确的，关键是要正确理解并准确适用。

　　二、处理公司擅设分支机构行为的法律依据

　　《公司登记管理条例》第四十六条规定，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有企业法人资格。

　　从上述规定可以看出，分公司的构成要件如下：公司设立的分支机构，从事经营活动，在公司的住所之外。只要符合这3个条件，即可认定为分公司。

　　设立分公司是否需要办理分公司营业执照呢？《公司法》第十四条第一款明确规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

　　上述规定明确了设立分公司必须要办理营业执照，否则就违反了《公司法》的规定，应依法予以查处。

　　三、擅设分支机构行为的分类

　　擅自设立分支机构的违法行为主要有四种情况。第一种情况是冒用有限责任公司或者股份有限公司名义进行非法经营活动；第二种情况是未经登记，以分支机构名义从事经营活动；第三种情况是未经登记，以“经营部”、“服务部”的名义从事经营活动；第四种情况是未经登记，不以任何机构的名义独立从事经营活动。

　　《公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

　　《无照经营查处取缔办法》第二条规定，任何单位和个人都不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。

　　由此可见，凡是未依法登记注册的单位和个人从事经营活动的行为，都属于无照经营违法行为，应当依据《公司法》第二百一十一条“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款”的规定，依法予以查处。

　　四、关于一些特殊情况的认定

　　对于公司设立分支机构的住所地与生产基地、车间、办事处不一致的情况，应具体问题具体分析。

　　1.车间或者办事处是否需要办理登记注册

　　车间作为公司内部在生产过程中为完成某道或某几道工序而形成的生产单元，如配料车间、包装车间，这种单纯的车间不是经营机构，当然不是分公司，也无须办理营业执照。办事处作为用于接待内部人员的工作场所，并未开展对外经营活动，也无须办理营业执照。

　　但是，如果上述车间或办事处对外开展经营活动，就必须依法进行登记注册，否则就是无照经营，应依法予以查处。

　　2.生产基地是否需要办理登记注册

　　如果A公司在B生产基地能独立地完成产品的生产，从原料进厂到产品出厂都在B生产基地完成，这种生产基地是否需要按照设立分支机构的规定办理登记注册，应当具体问题具体分析。如果B生产基地只是代表总公司从事产品生产、加工行为，不对外直接进行交易行为，无销售账户和销售台账，而是将产品运输到总公司仓库，由总公司统一安排销售，那就是单纯的生产基地，无须办理登记注册；如果B生产基地对外从事销售活动，就必须依法办理登记注册，否则，就是无照经营。