欠缺法律规定的实质条件，或者严重违反设立的法定程序，但已经完成公司登记，此种情形下的公司存在状态，学界一般称为公司瑕疵设立，或称公司瑕疵登记。公司瑕疵设立可以分为实质性瑕疵和程序性瑕疵。其中，公司设立登记撤销制度就是针对公司设立的实质性瑕疵设置的一项行政救济制度。
我国现行公司设立登记撤销制度源于上世纪 80年代的工商企业登记撤销制度。1993 年 12 月通过的《公司法》第二百零六条引入了具有普遍意义的撤销公司登记制度。1994 年 6 月，《公司登记管理条例》进一步对撤销公司登记的适用情形进行了细化。但与《公司法》（1993 年）第二百零六条规定有所不同的是，《公司登记管理条例》第五十八条、第五十九条除规定了撤销公司登记外，还增加了吊销营业执照这一行政处罚措施。
2005 年修改的《公司法》第一百九十九条延续了《公司登记管理条例》（1994 年）有关撤销公司登记和吊销营业执照的规定。2005 年 12 月，国务院公布新的《公司登记管理条例》，对虚报注册资本和提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记行为，作出了与《公司法》第一百九十九条相对应的规定。但是，对于如何适用《公司法》第一百九十九条和《公司登记管理条例》第六十八条、第六十九条规定，学者和业界存在较大分歧。如依照现行《公司法》第一百九十九条与《公司登记管理条例》第六十八条、第 六十九条的规定，已经设立登记的公司存在实质性瑕疵时，能否选择性适用撤销设立登记或吊销营业执照？撤销设立登记或吊销营业执照的具体适用条件和情形应如何认定？
一、公司设立登记的定性
关于公司登记行为的性质，学界历来有行政许可说和行政确认说等不同观点。行政许可说的基本逻辑是：公司登记机关作出的公司登记行为，是依申请赋予公司经营资格的行政行为，符合行政许可的基本特征。也有学者把行政登记分为确认式登记、许可式登记和备案式登记，将设立登记归类于许可式登记。持行政确认说的学者则认为，公司登记机关依申请人所作的登记、发证、公告等行为，是对特定公司之法律地位和经营资格的确定与认可。
从我国现行立法来看，2003 年的《行政许可法》与 2005 年修订的《公司法》对公司登记行为的定性有所区别。《行政许可法》第十二条第一款第（五）项把企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项纳入可以设定行政许可的事项范围。我国《公司法》第六条规定，公司设立以准则主义为基本原则，以许可主义为例外情形。这是对 1993 年《公司法》所确立的公司设立以许可主义为主要原则、以准则主义为补充情形的修正，体现行政权力在经济领域的适当定位和有限收缩，更能从另一角度反衬法律对民事主体创设公司之自由意志的尊重和维护。
笔者认为，公司设立登记的性质，应从公司成立的目的意义与公司登记机关的角色这一对应的视角分析。发起、设立公司是出资人行使营业自由权与商事结社权的具体表现。如果从营业自由、契约自由的角度考量，只要出资人和发起人就公司设立中的出资、章程、主业、管理等重要营业事项达成一致，即对设立公司形成合意，公司就事实上得以成立。决定公司设立、发起并有效成立的能动因素是公司出资人和发起人，没有他们的合意、合资、出资等一系列行为，就不会有公司设立之举，更不会有公司成立之事实。对公司出资人和发起人而言，其办理公司登记有3个原因：一是获得法律的承认和有效保护，二是借助国家机关的公共平台公示营业信息、扩大商业影响，三是使公司出资人和发起人形成的合意得到公权力机关的确认和认可。
就公司登记本身的实质内容、行为要素和法律效力而言，国家行使公司登记等商事登记权并没有改变登记本身的法律性质和制度功能。
其一，公司登记行为的实施源于当事人的申请，属因申请而为的行政行为，具有明显的被动性。
其二，登记机关只是对公司出资人和发起人已经形成合意的公司名称、成员、章程、资本结构、出资比例、营业事项、公司机构、公司代表等重要事项和营业信息予以确认，不可添加公司当事人合意之外的其他事项，也不得随意改变公司的营业事项，属于典型的羁束性行政行为。
其三，登记机关所要做的是对公司登记申请人所申请的事项和提交的有关申请文件是否符合法律规定进行审查，围绕申请事项和申请文件载明的事实作出确认或认定，不存在对其资格、权利的特别授予问题。
其四，公司登记行为包括受理、审查、登记、注册、发证、公告等一系列具体行为。受理、审查、注册、公告均是针对公司申请事项本身所作的确定和认可行为，体现公司登记机关对公司登记申请人以及公司出资人、发起人合意的确认和尊重。
其五，从国外立法与公司登记实践经验来看，以法、德为代表的大陆法系国家采用登记成立要件主义，把公司设立登记规定为公司有效成立的法定程序和标志性条件。例如，《德国股份法》第三十八条、第四十一条和《德国有限责任公司法》第十一条，均确认公司未经登记不为成立。法国《商事公司法》第五条第一款规定，商事公司自其在商业及公司登记簿上注册登记之日即享有法人资格。 英美等国家采用登记对抗主义，认为公司登记行为只是一个具有确权意义的具体行政行为，效力仅在于对抗知情的第三人。日本原来采用公司登记对抗主义，2005 年6月通过的《日本公司法》改为采用登记成立主义。
综上，无论是从公司出资人和发起人设立公司的初衷来看，还是从公司登记的行为动因、行为内容、行为要素、行为方式、行为效力来分析，公司设立登记行为更吻合行政确认行为的特征。 |
